Teletrabajo vs. trabajo en casa

julio 13, 2020


El “trabajo en casa” no es una figura legal, dado que no está creada ni reglamentada legalmente. Es diferente al teletrabajo. El término se acuñó el 17 de marzo, con la Circular 021 del Mintrabajo, que menciona a los empleadores del sector privado las medidas de protección al empleo con ocasión de la emergencia sanitaria y la fase de contención del COVID 19, y enuncia entre ellas el trabajo en casa.

Por Alejandra Trujillo y Mery Laura Perdomo
La primera es abogada y coordinadora de Proyectos de Fescol en las líneas de trabajo de Democracia, Sindicatos y Género; la segunda también es abogada laboralista, constitucionalista y experta en normas internacionales del trabajo. 16 jun. 2020

Antes del inicio de la cuarentena por el COVID-19, en Colombia había 122 mil teletrabajadores, según el más reciente estudio de penetración de esta modalidad laboral en empresas del país, elaborado por los ministerios del Trabajo y de las TIC. Se trataba de un recurso de organización laboral poco usado por los empresarios, pese a la existencia de una política pública nacional para su promoción.

Por la coyuntura de la emergencia sanitaria, social y económica ocasionada por la pandemia, una de las primeras medidas tomadas en los distintos países fue promover el trabajo remoto para aquellos trabajadores que podían continuar cumpliendo con sus funciones desde sus casas, como medida de contención de la propagación del virus.

En la actualidad, esta cifra se ha multiplicado exponencialmente, aunque no hay un dato oficial que mida ese crecimiento y que permita saber con exactitud cuántas personas se encuentran en modalidad de trabajo remoto en Colombia. Se habla de entre 2 y 3 millones, según una cuenta que hacen Fasecolda y las ARL.

El peso cuantitativo del teletrabajo y el trabajo en casa empieza a ser relevante en nuestro país, y se requieren estrategias y respuestas adecuadas que aborden los desafíos que generan. Se trata de un proceso imparable, en crecimiento y que probablemente por significar ahorro en costos fijos, dotaciones, suministro de alimentación y otros gastos asociados con la presencialidad de quienes trabajan, sea definitivo o por lo menos se prolongue una vez termine el aislamiento obligatorio.

¿Qué es el trabajo en casa?

Según el Ministerio del Trabajo, sería una “modalidad ocasional de trabajo”, en la que en cualquier sector de la economía el empleador autoriza el trabajo en casa, dada la situación ocasional, temporal y excepcional.

El Mintrabajo deduce esta modalidad de la siguiente expresión, contenida en la ley que reglamenta el teletrabajo: “Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual”. (Artículo 6, numeral 4, Ley 1221 de 2008. Negrillas fuera del original).

El “trabajo en casa” no es una figura legal, dado que no está creada ni reglamentada legalmente. Es diferente al teletrabajo. El término se acuñó el 17 de marzo, con la Circular 021 del Mintrabajo, que menciona a los empleadores del sector privado las medidas de protección al empleo con ocasión de la emergencia sanitaria y la fase de contención del COVID 19, y enuncia entre ellas el trabajo en casa.

¿Cómo opera el teletrabajo en el sector público?

En el sector público puede adoptarse la modalidad organizacional laboral de teletrabajo. Las entidades públicas deben:

1. Adaptar los manuales de funciones y competencias laborales. (Art. 6, Decreto 884 de 2012).

2. Adoptar una resolución sobre el teletrabajo que se va a implementar, regulando su ejecución, cómo se mantendrá la capacitación y bienestar social, y el auxilio de conexión.

3. Expedir el acto administrativo, otorgando la condición de teletrabajador a cada empleado público en esta modalidad. Y decir cómo evaluará su desempeño.

¿Cuáles son los riesgos del teletrabajo y del trabajo en casa?

Los riesgos genéricos ergonómicos y ambientales de cualquier puesto de trabajo, sin obviar que, por desarrollarse en el ámbito tradicionalmente privado, el hogar, sus impactos son grandes desde la perspectiva de género. Entre los riesgos propios está el peligro de aislamiento por el menor contacto con los compañeros de trabajo, que puede tener impactos psicológicos y que implica también nuevos retos a los procesos organizativos y sindicales.

Por la forma intempestiva en que se asumió el trabajo desde casa en la pandemia, en muchos casos no se cumplieron protocolos de adecuación de lugares de trabajo y hasta el momento la mayoría de personas que asumieron esta forma de organización laboral siguen cumpliendo sus funciones desde sus hogares, bajo su cuenta y riesgo, sin recibir auxilio de conexión, trabajando con sus propios equipos y en ambientes inadecuados laboralmente.

¿Cuáles son los aspectos más relevantes de la Circular 0041?

Desde el punto de vista jurídico general, es compleja la forma como el Mintrabajo se propone generar derechos por medio de una circular cuyo efecto normalmente es de carácter informativo, y surge una duda frente a la exigibilidad de los derechos creados por esta vía, no solo por la jerarquía jurídica de la norma, sino porque prevalece un lenguaje de buenas intenciones y no de exigencias y se consagran garantías sin especificar cómo se harán efectivas, ni qué procedimientos se seguirían en caso de ser desconocidas.

Tampoco está claro cuál es el concepto de ocasionalidad aplicable en esta forma de organización laboral, y esto puede significar que se convierta en la forma habitual de trabajo.

¿Y cuáles son los derechos aplicables en este caso?

El trabajo en casa implica que la relación laboral permanece vigente, igual que las garantías laborales y sindicales. No puede haber disminución del salario. Las tareas encomendadas deben hacerse garantizando el descanso y tiempo para compartir con la familia (sin especificar cómo se lograría esta armonización en un momento donde la simultaneidad es la regla).

Los empleadores deben evitar requerimientos fuera del horario laboral. Se mantiene vigente el procedimiento disciplinario. Se garantiza la igualdad de trato en cuanto al acceso a la información, derecho a la intimidad y privacidad. Se debe mantener la jornada habitual de trabajo para garantizar el derecho a la desconexión y las labores encargadas serán las que habitualmente realiza el trabajador o trabajadora.

Se deben garantizar descansos mínimos entre reuniones y pausas activas. En ninguno de los dos casos se indica de cuánto tiempo o cómo se hará efectivo este derecho, que con la hiperconexión actual resultan difíciles de exigir.

Los fines de semana y días de descanso se evitará la solicitud de tareas. No está prohibido ni se generan pagos de horas extras, aunque estaría hablándose de actividades fuera del horario habitual de trabajo.

El empleador debe notificar a la ARL la ejecución temporal del trabajo en casa y hará un seguimiento de las condiciones de salud y recomendaciones de autocuidado.

¿En qué medida el teletrabajo y el trabajo implican sobrecarga laboral para las mujeres?

En tiempos de normalidad las mujeres en el mundo ya tenían una mayor carga de trabajo doméstico y de cuidado que los hombres; en el mundo, según los datos de OIT, el 78 % de las horas dedicadas al TCNR las asumen las mujeres. En Colombia el TCNR aporta el 19 % del PIB, de acuerdo con la Encuesta Nacional de Uso del Tiempo de 2019, y en el caso de las mujeres al día dedican 7 horas 14 minutos, mientras que los hombres tan solo 3 horas 25 minutos.

Históricamente por la división sexual del trabajo y la naturalización de la maternidad, del cuidado y del trabajo doméstico, ha existido desigualdad entre hombres y mujeres. En la mayoría de los hogares estas tareas recaen sobre las mujeres, incluso a pesar de que ellas tengan trabajos remunerados a los cuales debe responder en su día a día. Esto no cambió de forma automática con la pandemia, puesto que los cambios y las transformaciones culturales no suceden de forma espontánea, así que con el confinamiento esta forma inequitativa de distribuir los cuidados en lugar de equilibrarse se agravó generando, según algunos sondeos, una sobrecarga de por lo menos dos horas diarias de trabajo.

Las medidas que se anuncian para armonizar la vida laboral y familiar en la Circular 0041: que el empleador no pueda asignar cargas de trabajo diferentes para no interferir en la vida personal y familiar, respetando los turnos habituales y en días pactados, y que los mensajes de Whatsapp y correo sean atendidos en el horario laboral son insuficientes, marginales y no responden a las realidades que genera el confinamiento, e incluso podrían intensificar la división sexual del trabajo y la naturalización de los cuidados hacia las mujeres.

¿Cuáles son los nuevos derechos laborales que surgen por el trabajo remoto?

El derecho a la desconexión: tiene un estrecho vínculo con el tiempo de trabajo, el tiempo de descanso, la salud y seguridad laboral, así como influye en la llamada conciliación entre vida privada o personal y el trabajo. Son muy pocos los ordenamientos jurídicos que lo han consagrado como categoría autónoma, y las mayores regulaciones que pueden extraerse de los diferentes sistemas comparados provienen de la negociación colectiva.

El derecho a la protección de datos: el teletrabajo pasa por internet todo el tiempo, donde todo queda registrado y hay mayores posibilidades de control y vigilancia. Así que es necesario definir con claridad qué información pueden y no pueden tener las empresas, cómo se utiliza y con qué fines, y en todos los casos debe dársele a conocer al trabajador o trabajadora qué datos están siendo recaudados y tener consentimiento explícito para ello.

Igualmente, se debe informar previamente al trabajador o trabajadora en los casos en que se esté monitoreando.

El derecho a la privacidad: toma una especial relevancia cuando las laboras habituales del trabajo ahora se desempeñan desde un espacio privado, familiar, personal.

¿Cómo se ha regulado la desconexión como derecho de los trabajadores y trabajadoras en otros países?

La ley francesa No. 2016-1088 de 8 de agosto de 2016, relativa al trabajo, a la modernización del diálogo social y a la protección de las trayectorias profesionales introduce un derecho a la desconexión para los trabajadores. En ella se garantiza el respeto de la vida privada y el derecho a la desconexión como derechos fundamentales para proteger a los trabajadores de indebidas interferencias en su vida privada y en su tiempo libre por parte de superiores y/o compañeros de trabajo.

Además del reconocimiento de un derecho a la desconexión, otorga a la negociación colectiva un papel central para su puesta en marcha e incide en la necesidad de la formación y de acciones concretas para garantizar su efectividad.

La estructura de la ley francesa es la siguiente: remite la determinación de las modalidades del derecho a la desconexión a la negociación colectiva de empresa en el marco de la obligación anual de negociar. En caso de no alcanzar un acuerdo, el empresario elabora de forma unilateral una regulación unilateral previa consulta con el comité de la empresa.

Por lo que se refiere al procedimiento de negociación colectiva, el derecho a la desconexión se convierte en un nuevo apartado que integra la negociación anual obligatoria en las empresas en materia de igualdad y de calidad de vida en el trabajo.

La finalidad de esta medida, puesta en contexto con el resto del precepto, es clara: evitar que los trabajadores y trabajadoras puedan continuar cumpliendo funciones después de finalizar su jornada laboral por medio de herramientas electrónicas de la empresa.

Algunos de los aprendizajes de la aplicación en Francia para la aplicación de este derecho por medio de la negociación colectiva son: 1. Puede plantearse establecer una desconexión total y automática. 2. Recurrir a herramientas tecnológicas de gestión de flujo de los correos electrónicos, que puede ir desde generar mensajes automáticos fuera del horario laboral hasta no permitir la recepción de correos en esos tiempos de descanso. 3. Incluir el tiempo de respuesta a los correos electrónicos o mensajes por Whatsapp como carga de trabajo y determinar las relaciones entre ruptura del derecho a la desconexión y el reconocimiento de horas extraordinarias.

1. El derecho a la desconexión fuera del horario en el cual se cumple regularmente el trabajo garantizando el tiempo de descanso.

2. Los derechos a la salud laboral y prevención, así como cobertura plena de riesgos laborales, deben ser exigibles siempre en el trabajo remoto.

3. Primacía de la voluntariedad y derecho a oponerse a cumplir tareas durante los tiempos de descanso, y la consecuente imposibilidad jurídica de ser sancionado ante tal negativa.

4. Debe garantizarse el derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud.

5. El empleador debe suministrar las herramientas para cumplir las tareas encargadas.

6. El derecho a jornadas flexibles en donde se tenga en cuenta la carga del trabajo doméstico y de cuidado directo sin que se disminuya el salario ni las prestaciones sociales del trabajador o trabajadora, sin violar derecho a recargos por trabajo suplementario, nocturno o festivo.

7. El derecho a recibir auxilio de conexión.

8. El derecho a la igualdad de trato y remuneración.

9. El teletrabajo y trabajo en casa son formas de organización laboral en donde se aplican los derechos laborales.

10. Debe garantizarse el derecho a la privacidad de los datos del trabajador o trabajadora y protección a la privacidad.

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