El “trabajo en casa” no es una figura legal, dado que no está creada ni reglamentada legalmente. Es diferente al teletrabajo. El término se acuñó el 17 de marzo, con la Circular 021 del Mintrabajo, que menciona a los empleadores del sector privado las medidas de protección al empleo con ocasión de la emergencia sanitaria y la fase de contención del COVID 19, y enuncia entre ellas el trabajo en casa.
Por
Alejandra Trujillo y Mery Laura Perdomo
La primera es abogada y coordinadora de Proyectos de Fescol en las líneas
de trabajo de Democracia, Sindicatos y Género; la segunda también es abogada laboralista, constitucionalista y experta en normas internacionales del
trabajo. 16 jun. 2020
Antes
del inicio de la cuarentena por el COVID-19, en Colombia había 122 mil
teletrabajadores, según el más reciente estudio de penetración de esta
modalidad laboral en empresas del país, elaborado por los ministerios del
Trabajo y de las TIC. Se trataba de un recurso de organización laboral poco
usado por los empresarios, pese a la existencia de una política pública
nacional para su promoción.
Por
la coyuntura de la emergencia sanitaria, social y económica ocasionada por la
pandemia, una de las primeras medidas tomadas en los distintos países fue
promover el trabajo remoto para aquellos trabajadores que podían continuar
cumpliendo con sus funciones desde sus casas, como medida de contención de la
propagación del virus.
En
la actualidad, esta cifra se ha multiplicado exponencialmente, aunque no hay un
dato oficial que mida ese crecimiento y que permita saber con exactitud cuántas
personas se encuentran en modalidad de trabajo remoto en Colombia. Se habla de
entre 2 y 3 millones, según una cuenta que hacen Fasecolda y las ARL.
El
peso cuantitativo del teletrabajo y el trabajo en casa empieza a ser relevante
en nuestro país, y se requieren estrategias y respuestas adecuadas que aborden
los desafíos que generan. Se trata de un proceso imparable, en crecimiento y
que probablemente por significar ahorro en costos fijos, dotaciones, suministro
de alimentación y otros gastos asociados con la presencialidad de quienes
trabajan, sea definitivo o por lo menos se prolongue una vez termine el
aislamiento obligatorio.
¿Qué
es el trabajo en casa?
Según
el Ministerio del Trabajo, sería una “modalidad ocasional de trabajo”, en la
que en cualquier sector de la economía el empleador autoriza el trabajo en
casa, dada la situación ocasional, temporal y excepcional.
El
Mintrabajo deduce esta modalidad de la siguiente expresión, contenida en la ley
que reglamenta el teletrabajo: “Una persona que tenga la condición de
asalariado no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar
ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto
de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de
trabajo habitual”. (Artículo 6, numeral 4, Ley 1221 de 2008. Negrillas fuera
del original).
El
“trabajo en casa” no es una figura legal, dado que no está creada ni
reglamentada legalmente. Es diferente al teletrabajo. El término se acuñó el 17
de marzo, con la Circular 021 del Mintrabajo, que menciona a los empleadores
del sector privado las medidas de protección al empleo con ocasión de la
emergencia sanitaria y la fase de contención del COVID 19, y enuncia entre
ellas el trabajo en casa.
¿Cómo
opera el teletrabajo en el sector público?
En
el sector público puede adoptarse la modalidad organizacional laboral de
teletrabajo. Las entidades públicas deben:
1.
Adaptar los manuales de funciones y competencias laborales. (Art. 6, Decreto 884
de 2012).
2.
Adoptar una resolución sobre el teletrabajo que se va a implementar, regulando
su ejecución, cómo se mantendrá la capacitación y bienestar social, y el
auxilio de conexión.
3.
Expedir el acto administrativo, otorgando la condición de teletrabajador a cada
empleado público en esta modalidad. Y decir cómo evaluará su desempeño.
¿Cuáles
son los riesgos del teletrabajo y del trabajo en casa?
Los
riesgos genéricos ergonómicos y ambientales de cualquier puesto de trabajo, sin
obviar que, por desarrollarse en el ámbito tradicionalmente privado, el hogar,
sus impactos son grandes desde la perspectiva de género. Entre los riesgos
propios está el peligro de aislamiento por el menor contacto con los compañeros
de trabajo, que puede tener impactos psicológicos y que implica también nuevos
retos a los procesos organizativos y sindicales.
Por
la forma intempestiva en que se asumió el trabajo desde casa en la pandemia, en
muchos casos no se cumplieron protocolos de adecuación de lugares de trabajo y
hasta el momento la mayoría de personas que asumieron esta forma de
organización laboral siguen cumpliendo sus funciones desde sus hogares, bajo su
cuenta y riesgo, sin recibir auxilio de conexión, trabajando con sus propios
equipos y en ambientes inadecuados laboralmente.
¿Cuáles
son los aspectos más relevantes de la Circular 0041?
Desde
el punto de vista jurídico general, es compleja la forma como el Mintrabajo se
propone generar derechos por medio de una circular cuyo efecto normalmente es
de carácter informativo, y surge una duda frente a la exigibilidad de los
derechos creados por esta vía, no solo por la jerarquía jurídica de la norma,
sino porque prevalece un lenguaje de buenas intenciones y no de exigencias y se
consagran garantías sin especificar cómo se harán efectivas, ni qué
procedimientos se seguirían en caso de ser desconocidas.
Tampoco
está claro cuál es el concepto de ocasionalidad aplicable en esta forma de
organización laboral, y esto puede significar que se convierta en la forma
habitual de trabajo.
¿Y
cuáles son los derechos aplicables en este caso?
El
trabajo en casa implica que la relación laboral permanece vigente, igual que las
garantías laborales y sindicales. No puede haber disminución del salario. Las
tareas encomendadas deben hacerse garantizando el descanso y tiempo para
compartir con la familia (sin especificar cómo se lograría esta armonización en
un momento donde la simultaneidad es la regla).
Los
empleadores deben evitar requerimientos fuera del horario laboral. Se mantiene
vigente el procedimiento disciplinario. Se garantiza la igualdad de trato en
cuanto al acceso a la información, derecho a la intimidad y privacidad. Se debe
mantener la jornada habitual de trabajo para garantizar el derecho a la
desconexión y las labores encargadas serán las que habitualmente realiza el
trabajador o trabajadora.
Se
deben garantizar descansos mínimos entre reuniones y pausas activas. En ninguno
de los dos casos se indica de cuánto tiempo o cómo se hará efectivo este
derecho, que con la hiperconexión actual resultan difíciles de exigir.
Los
fines de semana y días de descanso se evitará la solicitud de tareas. No está
prohibido ni se generan pagos de horas extras, aunque estaría hablándose de
actividades fuera del horario habitual de trabajo.
El
empleador debe notificar a la ARL la ejecución temporal del trabajo en casa y
hará un seguimiento de las condiciones de salud y recomendaciones de
autocuidado.
¿En
qué medida el teletrabajo y el trabajo implican sobrecarga laboral para las
mujeres?
En
tiempos de normalidad las mujeres en el mundo ya tenían una mayor carga de
trabajo doméstico y de cuidado que los hombres; en el mundo, según los datos de
OIT, el 78 % de las horas dedicadas al TCNR las asumen las mujeres. En Colombia
el TCNR aporta el 19 % del PIB, de acuerdo con la Encuesta Nacional de Uso del
Tiempo de 2019, y en el caso de las mujeres al día dedican 7 horas 14 minutos,
mientras que los hombres tan solo 3 horas 25 minutos.
Históricamente
por la división sexual del trabajo y la naturalización de la maternidad, del
cuidado y del trabajo doméstico, ha existido desigualdad entre hombres y
mujeres. En la mayoría de los hogares estas tareas recaen sobre las mujeres,
incluso a pesar de que ellas tengan trabajos remunerados a los cuales debe
responder en su día a día. Esto no cambió de forma automática con la pandemia,
puesto que los cambios y las transformaciones culturales no suceden de forma
espontánea, así que con el confinamiento esta forma inequitativa de distribuir
los cuidados en lugar de equilibrarse se agravó generando, según algunos
sondeos, una sobrecarga de por lo menos dos horas diarias de trabajo.
Las
medidas que se anuncian para armonizar la vida laboral y familiar en la
Circular 0041: que el empleador no pueda asignar cargas de trabajo diferentes
para no interferir en la vida personal y familiar, respetando los turnos
habituales y en días pactados, y que los mensajes de Whatsapp y correo sean
atendidos en el horario laboral son insuficientes, marginales y no responden a
las realidades que genera el confinamiento, e incluso podrían intensificar la
división sexual del trabajo y la naturalización de los cuidados hacia las
mujeres.
¿Cuáles
son los nuevos derechos laborales que surgen por el trabajo remoto?
El
derecho a la desconexión: tiene un estrecho vínculo con el tiempo de trabajo,
el tiempo de descanso, la salud y seguridad laboral, así como influye en la
llamada conciliación entre vida privada o personal y el trabajo. Son muy pocos
los ordenamientos jurídicos que lo han consagrado como categoría autónoma, y
las mayores regulaciones que pueden extraerse de los diferentes sistemas
comparados provienen de la negociación colectiva.
El
derecho a la protección de datos: el teletrabajo pasa por internet todo el
tiempo, donde todo queda registrado y hay mayores posibilidades de control y
vigilancia. Así que es necesario definir con claridad qué información pueden y
no pueden tener las empresas, cómo se utiliza y con qué fines, y en todos los
casos debe dársele a conocer al trabajador o trabajadora qué datos están siendo
recaudados y tener consentimiento explícito para ello.
Igualmente,
se debe informar previamente al trabajador o trabajadora en los casos en que se
esté monitoreando.
El
derecho a la privacidad: toma una especial relevancia cuando las laboras
habituales del trabajo ahora se desempeñan desde un espacio privado, familiar,
personal.
¿Cómo
se ha regulado la desconexión como derecho de los trabajadores y trabajadoras
en otros países?
La
ley francesa No. 2016-1088 de 8 de agosto de 2016, relativa al trabajo, a la
modernización del diálogo social y a la protección de las trayectorias
profesionales introduce un derecho a la desconexión para los trabajadores. En
ella se garantiza el respeto de la vida privada y el derecho a la desconexión
como derechos fundamentales para proteger a los trabajadores de indebidas
interferencias en su vida privada y en su tiempo libre por parte de superiores
y/o compañeros de trabajo.
Además
del reconocimiento de un derecho a la desconexión, otorga a la negociación
colectiva un papel central para su puesta en marcha e incide en la necesidad de
la formación y de acciones concretas para garantizar su efectividad.
La
estructura de la ley francesa es la siguiente: remite la determinación de las
modalidades del derecho a la desconexión a la negociación colectiva de empresa
en el marco de la obligación anual de negociar. En caso de no alcanzar un
acuerdo, el empresario elabora de forma unilateral una regulación unilateral
previa consulta con el comité de la empresa.
Por
lo que se refiere al procedimiento de negociación colectiva, el derecho a la
desconexión se convierte en un nuevo apartado que integra la negociación anual
obligatoria en las empresas en materia de igualdad y de calidad de vida en el
trabajo.
La
finalidad de esta medida, puesta en contexto con el resto del precepto, es
clara: evitar que los trabajadores y trabajadoras puedan continuar cumpliendo
funciones después de finalizar su jornada laboral por medio de herramientas
electrónicas de la empresa.
Algunos
de los aprendizajes de la aplicación en Francia para la aplicación de este
derecho por medio de la negociación colectiva son: 1. Puede plantearse establecer
una desconexión total y automática. 2. Recurrir a herramientas tecnológicas de
gestión de flujo de los correos electrónicos, que puede ir desde generar
mensajes automáticos fuera del horario laboral hasta no permitir la recepción
de correos en esos tiempos de descanso. 3. Incluir el tiempo de respuesta a los
correos electrónicos o mensajes por Whatsapp como carga de trabajo y determinar
las relaciones entre ruptura del derecho a la desconexión y el reconocimiento
de horas extraordinarias.
1.
El derecho a la desconexión fuera del horario en el cual se cumple regularmente
el trabajo garantizando el tiempo de descanso.
2.
Los derechos a la salud laboral y prevención, así como cobertura plena de
riesgos laborales, deben ser exigibles siempre en el trabajo remoto.
3.
Primacía de la voluntariedad y derecho a oponerse a cumplir tareas durante los
tiempos de descanso, y la consecuente imposibilidad jurídica de ser sancionado
ante tal negativa.
4.
Debe garantizarse el derecho a una adecuada protección en materia de seguridad
y salud.
5.
El empleador debe suministrar las herramientas para cumplir las tareas
encargadas.
6.
El derecho a jornadas flexibles en donde se tenga en cuenta la carga del
trabajo doméstico y de cuidado directo sin que se disminuya el salario ni las
prestaciones sociales del trabajador o trabajadora, sin violar derecho a
recargos por trabajo suplementario, nocturno o festivo.
7.
El derecho a recibir auxilio de conexión.
8.
El derecho a la igualdad de trato y remuneración.
9.
El teletrabajo y trabajo en casa son formas de organización laboral en donde se
aplican los derechos laborales.
10. Debe garantizarse el derecho a la privacidad de los datos del trabajador o trabajadora y protección a la privacidad.
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